公司年底暴力裁员：不服可仲裁！

      年末，企业会根据年度的业务情况进行架构调整，以适应来年的发展。其中，结构性裁员是企业常规的商业减负手段。

      如果企业已经提前告知员工，由于业务调整原因、业绩淘汰制度等原因，会定期裁员。最后，企业果真与员工分道扬镳了，企业是否算合法解除？如果不是，那应承担什么责任呢？

年底裁员潮

      我国《劳动合同法》规定了多种情形，用人单位可以单方面解除劳动合同，即辞退员工。但是依照法律规定辞退员工，就万无一失了吗？

      试用期间，用人单位常根据《劳动合同法》第39条第1款，直接通知劳动者其不符合录用条件，已经被辞退。

      常有用人单位认为，该法律规定是万金油条款，可随时用来辞退员工且不用承担任何责任。其实这种认知是错误的。

      虽然劳动者处于试用期，但此时其与用人单位已经成立正式的劳动关系，劳动者受我国劳动制度倾向性保护。如果用人单位此时解除劳动合同的操作手段存有瑕疵，仍需依法承担补偿或赔偿责任。

      用人单位会在公司规章或劳动合同中明确约定业绩要求，若劳动者业绩未达标或业绩排名较低而被辞退，统称为业绩淘汰型裁员。

      用人单位常依据的是《劳动合同法》第40条第2款，认为依据内部的规章制度，劳动者不能胜任目前的工作岗位，有理有据肯定是合法辞退。

      其实用人单位对该条款的解读存在误区，该条款的核心是劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。内涵有两层意思，第一层是劳动者不能胜任工作，即需要用人单位有效制度对其进行考核后，证明其不能胜任工作，并非简单通知其业绩不达标；第二层意思，劳动者被证明不能胜任工作后，用人单位需先培训和调岗，若其仍不能胜任工作，才可辞退。所以该条款的运用有很强的操作性，而非粗暴引用。

      近年，随着产业变革和市场需求更新加速，越来越多的企业以年甚至以季度为节点，调整业务结构，而战略板块的变动最直观的影响是员工变动、裁减。例如今年Keep和虎牙直播两大互联网企业，皆因业务板块调整，进行部门级裁员，减少大量人员负担。

      此类裁员方式，用人单位常依据的是《劳动合同法》第41条第3款，因生产经营方向重大变更，致使劳动合同经变更后，仍需裁员的。该条款的引用也是需要一定的法律技术，它不仅需要证明生产经营方向的重大变更确需裁员，还需要证明虽通过前置程序协商变更原劳动合同，但仍无法适用新的生产经营需要，才可裁员。

      根据上文阐述，若试用期间辞退程序操作不当，用人单位仍需承担相应的补偿和赔偿责任。试用期是用人单位了解和考核劳动者和岗位匹配度的最佳时机，但此时双方已确定了劳动关系，所以，虽然法律赋予了用人单位一项特别的劳动合同解除权——劳动者被证明不符合录用标准，用人单位可以解除合同，但是仍需审慎使用。

      其中，最主要的关键点在于，录用标准的界定，他是一个模糊的标准，但是用人单位可以通过劳动合同的补充协议或公司规章进行明确约定，借以规避辞退风险。而录用标准的限制方向大致有三类:能力方面，即学历、经历、资质等、态度方面，即遵法守纪、法律方面，即档案的转入、前单位的离职证明、无犯罪记录、签订书面劳动合同等。

      常见的误区在于，用人单位以为只要依据《劳动合同法》相关条款辞退员工，便不需要支付任何的补偿或赔偿。但事实上，用人单位如果依据的是《劳动合同法》第36条、第40条、第41条或第44条部分条款同劳动者解除合同，仍需提前一个月通知劳动者，并支付“N”月补偿金，或立即解除劳动合同，支付“N+1”月的补偿金。（其中，“N”表示劳动者在用人单位的工作年限，未满半年的，视为半个月，超过半年不满1年的，视为1年）

      这是用人单位合法且无过错辞退劳动者需支付的补偿金。若用人单位存在过错，即无法定理由、无合理规章制度依据、辞退流程存在重大瑕疵等情况，用人单位需支付劳动者“2N”的赔偿金而非补偿金。

      所以在业绩淘汰型裁员中，用人单位需提前在劳动合同的补充协议或公司规章中提前明确有效合理的业绩考核机制，依据该考核机制证明劳动者不适合现有岗位后，进行培训、调岗，若再不胜任调岗后的岗位，才可支付经济补偿金后再行辞退。

      业务架构调整型裁员则更为复杂，因为常常涉及大规模裁员，根据《劳动合同法》第41条，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。故用人单位需及时通知工会，公司内部若未成立工会，则需通知当地总工会，获批后才可进行支付经济补偿金再行裁员的操作。若未及时通知工会便解除劳动合同，可能涉及违法单方面解除劳动合同，需支付经济赔偿金。

      劳动制度中内嵌的劳动保障制度，尤其是关注劳动者的切身利益。如果劳动者存在孕期、哺乳期、工伤留薪期、医疗期等情况，即使用人单位依法、依公司规章制度或是违法单方面任性解除劳动合同，劳动者仍可以通过劳动仲裁，主张继续履行劳动合同。当然，劳动者也可以主张选择接受经济赔偿金，而后同用人单位解除劳动合同。

      如果用人单位想要最小成本的裁员，那应具有一定的预见性。需要在劳动合同和规章制度中提前排除隐患。最常依据法律规定是《劳动合同法》第39条第2款，劳动者严重违反用人单位的规章制度的。

      用人单位常以为该条款是兜底性条款便可随意使用，由于这种心态和不规范的流程操作，致使实务中用人单位常常败诉。严重违纪不可滥用，应当限制在劳动纪律和岗位职责两大方面，并明确其内涵，同时规章的通知和签收也需严格设计，否则很可能被认定为无效的证据。

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